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afastamento de gestante na pandemia - gestante com as mãos na barriga

Como funciona o afastamento de gestantes na pandemia

O estado gestacional da mulher precisa de algumas atenções especiais, pois há diversas restrições médicas em razão do risco de afetar o bebê. E, além disso, considerando que estamos diante de uma pandemia sem precedentes, se faz necessário proteger  a saúde das gestantes da doença e de suas sequelas, ainda imprevisíveis.

Por isso o tema hoje tratará das medidas que foram tomadas para resguardar a saúde da trabalhadora grávida.

O que a Secretaria de Saúde diz sobre o afastamento de gestantes

Em razão da limitação e das complicações que doenças respiratórias como o Coronavírus podem causar, especialmente às mulheres grávidas, o Ministério da Saúde emitiu uma Nota Técnica nº 12/2020, confirmando que com base na observação de mulheres no ciclo gravídico-puerperal com infecções respiratórias, é preciso haver um tratamento diferenciado para esta população, por conta do alto índice de complicações, incluindo mortalidade, devendo haver alta vigilância e manter as medidas de precaução.

Assim como para as pessoas com comorbidades que tem sua imunidade prejudicada, os idosos e grávidas devem ter um tratamento diferenciado durante a pandemia, e nesse sentido, corroborando com esse entendimento, o Estado de São Paulo, por exemplo, editou algumas normas como o Plano São Paulo para a pandemia, determinando a adoção de medidas especiais para a proteção das gestantes.

Uma das medidas especiais que visam proteger as gestantes é o teletrabalho, evitando, assim, o convívio com colegas de trabalho, o que pode aumentar muito o risco de contaminação.

A cidade de São Paulo, por exemplo, editou um Decreto no sentido de proibir a indicação e escalação de gestantes em postos de trabalho presencial, devendo ser mantidas em home office, inclusive com troca de função, se necessário, até o afastamento da gestante se não houver compatibilidade na mudança de função. 

O que a nova Lei determina

Reconhecendo o tratamento diferenciado necessário às gestantes, a União Federal, em 12/05/21, publicou uma lei de aplicação em todo o país, determinando que durante o período de emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, a empregada grávida deve permanecer afastada das atividades presenciais de trabalho, sem prejuízo de sua remuneração.

Veja-se que a lei não dá margem de opção para que as empregadas gestantes sejam mantidas afastadas do trabalho presencial, é obrigatório, e sem prazo definido, pois deve ser mantido enquanto perdurar a pandemia, ocasião em que a lei perde sua eficácia.

Infelizmente, estamos diante de uma lei que tem a aplicação limitada, frente à realidade do mundo do trabalho, pois existem atividades que, pela sua própria natureza, só podem ser realizadas presencialmente. Isso implica dizer que a mencionada lei se torna inexequível em alguns casos, ou seja, fica impossível de ser aplicada. Ademais, para aquelas mulheres que podem desenvolver atividades remotas, a lei não trouxe qualquer novidade ou modificação no contrato de trabalho, uma vez que tal realidade já existe desde 2020, quando grande parte das empresas já adotavam o teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Quando ela entra em vigor

A Lei nº 14.151/21, foi publicada em 13/05/2021, tendo entrado em vigor nesta mesma data.

Riscos do trabalho presencial para a gestante

Pelo fato do coronavírus ser novo e desconhecido de todos, principalmente da ciência, não há informações sobre estudos acerca das causas e consequências que esse vírus pode causar ao ser humano, mas infelizmente já descobrimos na prática que o seu índice de transmissibilidade é altíssimo e de mortalidade também.

Diante desse cenário obscuro, da falta de informações sobre o vírus e do fato de ainda não haver cura,  devem ser observadas as medidas preventivas que reduzem o contágio, sendo o distanciamento o mais eficaz, já que trata-se de transmissão viral.

Porém, para que essa medida preventiva possa ser cumprida, a vida profissional de quem precisa realizar o distanciamento social é diretamente afetada, junto com a logística da empresa, que tem de se adaptar ao trabalho on-line obrigatoriamente, principalmente se tiver em seu quadro de funcionários alguma gestante, já que, além do ambiente de trabalho ser de alto risco, há também risco de contágio no deslocamento ao trabalho, no intervalo de descanso e alimentação, participações em reuniões ou situações que gerem aglomeração de pessoas, o que é inevitável em um ambiente fechado de trabalho.

O que acontece caso a empresa se recuse a afastar gestantes

Considerando que a Lei nº 14.151/21 não deu nenhuma alternativa aos empregadores em relação às empregadas gestantes, o seu afastamento físico do ambiente de trabalho é obrigatório, mas, caso a empresa não cumpra com sua obrigação, é certo que deve-se buscar esse direito na justiça, para que o empregador afaste obrigatoriamente a empregada, o que pode resultar, ainda, em multa para empregadora que não cumprir a lei.

Direitos da gestante afastada

É importante frisar que com a edição da Lei nº 14.151/21, o único ponto tratado foi a questão do afastamento físico do trabalho, não tendo alterado nenhum outro direito da empregada gestante, inclusive, ao acompanhamento médico regular, realização de exames, recebimento de benefícios, dentre outros.

Quem arca com os custos da gestante afastada por conta da pandemia

É importante destacar que a intenção dessa lei é boa, principalmente por querer preservar a saúde não apenas da mulher, mas do feto também, o que é muito louvável, porém, a forma como foi realizada é desastrosa do ponto de vista jurídico. A referida lei tem apenas 2 (dois) artigos, o primeiro que determina o afastamento da grávida e o segundo com o prazo de vigência da lei enquanto durar a pandemia.

Ocorre que o legislador não tratou questões essenciais em relação ao afastamento das empregadas gestantes, pois há situações em que o cargo ocupado é incompatível com o teletrabalho e não é possível adaptá-lo ou mesmo transferir a gestante para outra função, ocasião que a lei prevê o seu afastamento, mas não diz quem arcará com o custo e como deve ocorrer.

Por mais que o teletrabalho já tenha sido reconhecido e normatizado, é fato que algumas atividades são incompatíveis com a função remota, e é justamente nesses casos que há a falha na legislação, pois ela é simplesmente omissa em relação a esses casos.

A grande dúvida dos empregadores é justamente nesse sentido, se a empregada grávida não puder exercer sua atividade em casa, não ser possível sua adaptação em outra função, é preciso afastá-la, mas quem deve arcar com os custos do afastamento?

Neste caso há duas correntes que defendem linhas diferentes, uma entende que se o afastamento é obrigatório por lei em caso de indisponibilidade da grávida com a função exercida, por consequência, a responsabilidade por arcar com todos os custos inerentes ao afastamento deve ser da Previdência Social, assim como o é na licença maternidade, não podendo o empregador arcar com esses custos, até porque o afastamento acima de 15 dias passa a ser de responsabilidade do INSS.

A outra corrente entende que sendo a lei omissa e havendo a obrigação do empregador em afastar a empregada grávida, a responsabilidade do risco econômico, da atividade empresarial, aí engloba a contratação de serviços, pagamento de salários, gestão de funcionários, dentre outros, é única e exclusiva do empresário.

E, se não for possível a compatibilização da gestante em outra função que permita o trabalho remoto, cabe ao empregador arcar com o afastamento da gestante enquanto perdurar a pandemia. 

Como fica o salário das gestantes afastadas

No mesmo sentido, a lei foi totalmente omissa em relação ao custeio do afastamento da empregada grávida, mas a princípio, sendo a gestante afastada para o trabalho remoto ou adaptada em outra função, o seu salário deve continuar sendo pago normalmente pelo empregador.

Mas aqui também a grande dúvida é relacionada à grávida afastada quando não há compatibilidade com o teletrabalho ou possibilidade de adaptação em outra função.

Em relação a essa questão, também há duas correntes, uma delas entende que os salários devem ser pagos pelo empregador, pois a ele cabe a responsabilidade pela remuneração de seus funcionários, prevalecendo o direito máximo à saúde e à vida, já a outra defende que a gestante deve ser afastada após o 15º dia pelo INSS e a partir desse momento fica sujeita aos benefícios da previdência, a quem cabe pagar os afastamentos temporários.

Argumento das empresas que são contra essa decisão

As empresas que são contrárias à assunção de responsabilidade pelo afastamento das empregadas grávidas defendem que, principalmente neste momento de pandemia, a crise econômica que assola o país, não há recursos para custear uma funcionária afastada por determinação legal e ter que contratar outra pessoa para substituí-la na função que não pode exercer em razão de sua situação gravídica.

Essa é a maior dificuldade principalmente aos pequenos e médios empresários, que são os que mais sofrem na crise, principalmente porque teriam que custear um dos mais importantes valores constitucionais, o direito à vida, que deveria ser uma função do Estado e não da iniciativa privada.

Ademais, uma vez que a empregada é afastada temporariamente por incapacidade momentânea ao exercício de sua função, a obrigação por custear o afastamento acima do 15º dia é no INSS e não das empresas.

O que acontece com profissões que não possibilitam trabalho remoto

Em relação aos cargos que são incompatíveis com o trabalho remoto, a lei que determina o afastamento da grávida quando não é possível o teletrabalho ou a readaptação em outra função, a corrente que defende que é do empregador a responsabilidade de custear o afastamento defende a aplicação da MP nº 1.046/21, que prevê que quando o empregado não possuir equipamentos e infraestrutura necessária e adequada ao teletrabalho, o período da jornada normal será computado como tempo à disposição do empregador, recebendo integralmente o seu salário.

Já a corrente que defende o afastamento por incapacidade temporária pelo INSS, entende que o dispositivo da MP nº 1.046/21 não pode ser aplicado de forma complementar, primeiro porque a lei foi publicada posteriormente e não previu a aplicação da MP em caso de omissão, por exemplo, e segundo porque o referido artigo que trata do trabalho remoto trata especificamente sobre a hipótese do empregado não possuir equipamentos tecnológicos e infraestrutura adequada à prestação do teletrabalho.

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