Antes de tecer uma opinião acerca desse assunto tão complexo, necessário esclarecer que a demissão por justa causa é a pena capital aplicada ao trabalhador, frente a uma falta grave praticada. É uma forma de rescisão do contrato de trabalho em que os direitos do trabalhador são reduzidos, no caso, o ex- empregado só tem direito de receber as verbas referentes ao saldo do salário dos dias trabalhados e férias vencidas, caso tenha, acrescidas de um terço do seu valor. Qualquer outro benefício deixa de ser recebido em casos de demissão por justa causa, cita-se o levantamento do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) e o recebimento das parcelas do seguro desemprego.
Em recente decisão, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que compreende a Capital, Grande São Paulo e parte da Baixada Santista, validou a sentença que reconheceu a justa causa aplicada a uma empregada de um hospital que se recusou a tomar a vacina contra COVID 19. A turma julgadora, por unanimidade, considerou que a recusa à imunização pela trabalhadora configurou falta grave (artigo 482, da CLT), resultando no rompimento unilateral do contrato por parte do empregador.[1]
O relator do acórdão do recurso ordinário interposto pela trabalhadora entendeu que a conduta da trabalhadora frente à gravidade e amplitude da pandemia colocaria em risco a vida de todos os frequentadores do hospital. Ao decidir, ressaltou ainda a gratuidade da vacina, a chancela do protocolo de imunização pela Organização Mundial de Saúde e alertou que, nesse caso, deve prevalecer o interesse coletivo frente ao pessoal da empregada.[2]
Destacou ainda, que a empresa traçou estratégias para a prevenção da COVID 19, divulgou informações e elaborou programa de conscientização para assegurar a adoção de medidas protetivas e a vacinação de seus colaboradores, não se mostra razoável aceitar que o interesse particular do empregado prevaleça sobre o interesse coletivo, pois, ao deixar de tomar a vacina, a trabalhadora realmente colocaria em risco a saúde dos seus colegas da empresa, bem como os demais profissionais que atuam no referido hospital, além de pacientes, e seus acompanhantes.[3]
Salientou por oportuno que mesmo havendo campanha de esclarecimentos no local de trabalho sobre o tema, a trabalhadora se negou a ser vacinada por duas ocasiões. Na primeira vez, foi advertida e, na última, dispensada por justa causa. [4]
Informações importantes podemos extrair da decisão ora referenciada. A primeira é que a empresa adotou todas as medidas necessárias para a prevenção da COVID 19, antes de tomar essa medida extrema.
A segunda acena para a elaboração de um programa de conscientização para o processo de vacinação dos empregados, de modo a salvaguardar a saúde e integridade física de todos os profissionais, pacientes e acompanhantes.
Por terceiro que o empregador buscou os meios necessários para solucionar a questão, antes de aplicar a pena máxima, ou seja, a adoção da demissão por justa causa não foi automática, primeiro a empresa utilizando-se do seu poder diretivo, aplicou as sanções que entendia ser cabíveis.
A quarta e não menos importante, a recusa pela trabalhadora era injustificada, caso contrário, a ruptura contratual não poderia ter ocorrido por justa causa. Isso implica dizer que o empregador não pode se valer de subterfúgio para demitir um empregado valendo-se de uma situação infundada. Por outro lado, cabe ao trabalhador comprovar a sua impossibilidade ou impedimento no recebimento da vacina, quando esta estiver disponível, mediante a apresentação de documento médico.
Neste universo, é certo que o trabalhador que se recusa injustificadamente a tomar a vacina pode sofrer as consequências, todavia, é necessário cautela por parte do empregador, cada caso deve ser analisado isoladamente, levando em consideração as nuances e peculiaridades de cada um.
A vacina é obrigatória, aliás, há legislação que prescreve a obrigatoriedade para algumas vacinas para o trabalhador e seus filhos. O STF – Supremo Tribunal Federal já confirmou a obrigatoriedade da vacinação, inclusive agora durante a pandemia, mas em todos os momentos ficou bem claro que obrigar não é sinônimo de forçar a pessoa a tomar a vacina, contudo, sujeita-se às consequências da não imunização injustificada.
O trabalhador que não se vacina injustificadamente fica sujeito a medidas restritivas impostas pelos poderes públicos, por exemplo: – impedimento no embarque em viagem nacional e internacional, não obtenção de empréstimo em banco público, impedimento de matrícula do filho em idade escolar, ingresso em lugares públicos ou privados, etc…, de acordo com as leis municipais, estaduais e federal, que o STF já convalidou que podem ser aplicadas como regras de sensibilização e coerção quanto à necessidade da vacinação.
No tocante às relações de emprego, o empregador valendo-se do jus variandi (direito da empresa de alterar de forma impositiva e unilateral as condições de trabalho do empregado, visando fazer modificações relativas à prestação do serviço), pode, nesse momento de pandemia, colocar como pressuposto para a contratação que o candidato esteja vacinado e, caso o contrato de emprego já esteja em curso, poderá, eventualmente dispensar o trabalhador sem justa causa ou por justa causa, dependendo do caso, negociar para manter o empregado em home office ou teletrabalho, etc…
Em suma, o ônus, o risco e as consequências da recusa injustificada para a imunização é do trabalhador, é ele quem assume o risco ao se negar a tomar a vacina sem a devida comprovação médica. O empregador, por sua vez, deve adotar todas as medidas necessárias com o fim de incluir nos seus programas de prevenção de prevenção de riscos ambientais e programa de controle médico de saúde ocupacional, se necessário, o risco de contágio pelo coronavírus e a necessidade de vacinação, observando o plano nacional de imunização do ministério da saúde, deve ainda, conscientizar, promover campanha, esclarecer acerca da importância da imunização, divulgar informações e adotar medidas protetivas dos seus empregados, sob pena de responder (civil, penal, trabalhista, …), se restar comprovado que o adoecimento deste derivou do meio ambiente laboral.
Neste passo, considerando ser a justa causa a penalidade máxima aplicada ao empregado, deve ser robustamente comprovada pela empresa, a teor do disposto nos arts. 818 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) e 373, II, do CPC (Código de Processo Civil), caso contrário, a empresa pode ser processada perante a Justiça do Trabalho e, dependendo do conjunto fático probatório, pode ser declarada a nulidade da justa causa aplicada e considerada a dispensa sem justo motivo. Por consequência, ser a empresa condenada ao pagamento das respectivas verbas trabalhistas, cita-se por exemplo: aviso prévio indenizado, férias proporcionais acrescidas de um terço constitucional, décimo terceiro salário, fundo de garantia por tempo de serviços, multa fundiária, fornecimento de guias para recebimento do seguro desemprego ou indenização correspondente, indenização por danos morais, dentre outras.
Cremos ser prematuro afirmar que as decisões acerca da temática seguirão nesse rumo, todavia, já temos um julgado em segunda instância que exterioriza o pensamento de uma turma da corte regional trabalhista que aponta para o norte nesse momento de pandemia. Aliás, não podemos perder de vista a sobreposição do direito coletivo ao direito individual que, nas palavras do Ministro do STF Luís Roberto Barroso, assim se assentaram “Não são legítimas as escolhas individuais que atentem contra os direitos de terceiros. O estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas, mesmo contra sua vontade — como, por exemplo, ao obrigar o uso de cinto de segurança. Ou seja, ainda que a trabalhadora recorra à Justiça, o amparo ao coletivo em tempos de pandemia é muito grande.”[5]
[1], https://ww2.trt2.jus.br/noticias//noticias/noticia/news/trt-2-confirma-justa-causa-de-auxiliar-de-limpeza-que-se-recusou-a-tomar-vacina-contra-covid-19/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=6e7157a46e8463e5ccb61cb21be600db
[2] https://ww2.trt2.jus.br/noticias//noticias/noticia/news/trt-2-confirma-justa-causa-de-auxiliar-de-limpeza-que-se-recusou-a-tomar-vacina-contra-covid-19/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=6e7157a46e8463e5ccb61cb21be600db
[3] https://ww2.trt2.jus.br/noticias//noticias/noticia/news/trt-2-confirma-justa-causa-de-auxiliar-de-limpeza-que-se-recusou-a-tomar-vacina-contra-covid-19/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=6e7157a46e8463e5ccb61cb21be600db
[4] https://ww2.trt2.jus.br/noticias//noticias/noticia/news/trt-2-confirma-justa-causa-de-auxiliar-de-limpeza-que-se-recusou-a-tomar-vacina-contra-covid-19/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=6e7157a46e8463e5ccb61cb21be600db
[5] https://www.conjur.com.br/2021-jul-22/trt-confirma-justa-causa-funcionaria-nao-quis-vacinar
